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Der Kläger erwarb im Jahr 2002 ein BHKW. Dabei wusste er, dass das BHKW nicht funktionsfähig war und der Voreigentümer deswegen Schadensersatzprozesse führte, die noch nicht abgeschlossen waren. Etwaige Schadensersatzansprüche wurden vom Kläger miterworben. Im Streitjahr 2009 kam ein von der Mieterin des BHKW beauftragter Gutachter zu dem Ergebnis, dass das BHKW nicht mehr in Gang gesetzt werden könne. In seiner Einkommensteuererklärung 2009 machte der Kläger einen Verlust aus der Vermietung des BHKWs geltend, der insbesondere auf Abschreibungen beruhte. Das beklagte Finanzamt erkannte den Vermietungsverlust nicht an. Es vertrat die Ansicht, dass die Abschreibungsbeträge in einem früheren Veranlagungszeitraum hätten geltend gemacht werden müssen. Der Kläger habe bei Erwerb des BHKW von der Funktionsunfähigkeit Kenntnis gehabt. Er habe in der Folgezeit, noch vor dem Jahr 2009, von der fehlenden Möglichkeit der Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft erfahren. Im Klageverfahren trug der Kläger vor, dass es sich um Einkünfte aus Gewerbebetrieb handele. Im Erwerbszeitpunkt sei er davon ausgegangen, das BHKW nach dem erfolgreichen Ausgang der Schadensersatzprozesse wirtschaftlich betreiben zu können. Das Finanzgericht Düsseldorf hat die Klage abgewiesen. Die Vermietungsverluste des Klägers seien mangels Einkunftserzielungsabsicht steuerlich nicht zu berücksichtigen. Das Gericht qualifizierte die Einkünfte des Klägers als solche aus Vermietung und Verpachtung. Es liege eine Überlassung einer Sachgesamtheit vor. Die Einordnung als gewerbliche Einkünfte lehnte das Gericht ab, weil es sich um eine bloße Gebrauchsüberlassung ohne Zusatzleistungen (z. B. Vermarktung von selbst produziertem Strom) gehandelt habe. Der Kläger habe seine Einkunftserzielungsabsicht, die anders als bei der Vermietung von bebautem Grundbesitz nicht typisiert werde, nicht nachgewiesen. Es sei bereits aufgrund der hohen Abschreibungsbeträge nicht erkennbar, dass der Kläger über die Nutzungsdauer einen Totalüberschuss habe erzielen können. Etwaige Schadensersatzzahlungen könnten in die Prognoserechnung nicht einbezogen werden, weil daraus resultierende Einnahmen nicht objektiv erkennbar angelegt gewesen seien. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesfinanzhof das Urteil des Finanzgerichts aufgehoben und die Sache aus verfahrensrechtlichen Gründen an das Finanzgericht zurückverwiesen (Az. X B 70/19).

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